一、不作为犯的分类

（一）作为与不作为的区分

危害行为的表现方式有两种：作为与不作为。

作为是违反刑法的禁止性规定。例如，飞车抢夺违反禁止抢夺他人财物的规定，属于作为方式的犯罪。

不作为是违反刑法的命令性规定。例如，法律命令母亲必须喂养自己的婴儿，母亲故意不喂养，将孩子饿死，属于不作为方式的犯罪。

（二）真正不作为犯

真正不作为犯是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。常考的有六个：

• 丢失枪支不报罪：警察把枪弄丢后负有报告义务，不报告造成后果即构成此罪。
• 遗弃罪：负有抚养义务而不抚养孩子或老人。
• 拒不支付劳动报酬罪：老板负有支付劳动报酬的义务而不支付。
• 拒绝提供间谍犯罪证据罪：掌握证据有义务向警方提供而不提供。
• 拒不执行判决、裁定罪：负有配合执行的义务而不执行。
• 不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪：国家机关工作人员负有解救职责而不解救。

这些罪只能由不作为构成。

（三）不真正不作为犯

不真正不作为犯是指大多数犯罪作为和不作为都能构成，当由不作为构成时称为不真正的不作为犯。

例如，故意杀人罪既可以拿刀捅死他人（作为方式的杀人），也可以将婴儿活活饿死（不作为方式的杀人）。将婴儿溺死属于作为方式的杀人，将婴儿饿死属于不作为方式的杀人。当由不作为构成时，称为不真正的不作为犯。

真正不作为犯只能由不作为构成，如不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。

（四）持有型犯罪的定性

持有型犯罪是指持有违禁品的犯罪，如持有毒品罪、持有假币罪、持有枪支罪。法考结论：持有型犯罪都是作为犯罪。

维持持有状态本身就是一种作为，因为该行为本身在侵害法益，如侵害枪支管理制度。

案例一：老父亲去世前告诉儿子，自家后院地洞中放有大量军火，儿子继承房子后挖开查看，发现枪支后将土盖好，未动这些枪，也未上交或出售。儿子构成非法持有枪支罪，因为房子和院子属于其管辖领域，其在占有、持有这些枪。

案例二：甲下班回家发现自家门口有一包毒品，立即倒进马桶冲掉。甲不构成非法持有毒品罪，因为其未维持持有状态，而是销毁。

案例三（2025年考题）：甲购买一套房子，在自家院子种树时发现院子内埋藏一包毒品（可能是前房主的），甲将土填上后不管。甲构成非法持有毒品罪，因为房子现在是甲的，甲知道有毒品还放任不管，说明其在维持持有状态。不想构成此罪，要么销毁，要么向警方报案上交。

二、不作为犯的成立条件

不作为犯的成立条件有三个：第一，要有作为义务；第二，要有作为的可能性（履行能力）；第三，不履行该义务。简单讲，就是”应为、能为、不为”。

其中，作为义务占分值的90%，是最重要的知识点。

（一）作为义务（应为）

作为义务的分析模型：有一个危险源向法益对象产生危险流，作为义务就是阻断该危险流。

凭什么有义务阻断危险流？理由有两个：

• 对危险源有监管义务。例如，狗蛋养的狗在咬小芳家的孩子，狗蛋对危险源（狗）有监管义务，因此有阻止义务。
• 对法益对象有保护义务。例如，小芳的孩子被狗咬，小芳也有救孩子的义务，其义务来自于对法益对象（孩子）的保护义务，基于特定关系（母子关系）。

1. 对危险源的监管义务

对危险源的监管义务有三条：

（1）对危险物的监管义务

危险物包括危险动物、危险物品、危险设施。

案例一：某女士遛狗不牵绳，小狗扑到五岁小孩身上咬伤小孩，女士看旁边无人抱着狗跑了。女士有救小孩的义务，因为狗是危险物，其对危险物有监管义务。

案例二：狗蛋养的狗走丢，狗蛋沿街寻找，发现一井盖没了，听到井下有狗的声音，狗蛋下井救狗也掉下去，抱着狗上不来。道路部门对狗蛋和狗有救助义务，因为道路部门知道井盖没了，井盖是危险源，道路部门对该危险源有监管义务。

（2）对他人危险行为的监管义务

例如，自家孩子是熊孩子，在打邻居家的孩子，父亲作为监护人有阻止义务，因为孩子的危险行为是危险源，父亲对该危险源有监管义务。

但孩子长到18岁成为成年人，又在打邻居家的孩子，父亲没有刑法上的阻止义务，因为孩子已成年，与父亲没有监护关系。刑法上的义务与道德义务不同，道德上不履行最多是道德谴责，刑法上一旦说有义务不履行就要构成不作为犯罪。

案例：丈夫贪污，妻子看到不阻止，妻子不构成丈夫贪污罪的不作为帮助犯，因为成年人之间没有监管关系。除非该成年人是精神病患者，如孩子20岁因考法考五年未过精神崩溃成为精神病患者并打人，父亲仍有阻止义务，因为存在监护关系。

（3）自己的先行行为产生危险流

先行行为产生作为义务的条件是：对法益创设了危险。不能认为只要是时间上的先前行为就有救助义务，必须要求对法益制造了危险流。

案例一：狗蛋组织老同学聚会吃饭唱歌，老班长来赴约路上被车撞伤，司机跑路，老班长躺在路上没人救，打电话向狗蛋求救，狗蛋拒绝救助，老班长死亡。狗蛋没有救老班长的刑法义务，因为邀请吃饭是生活行为，不是刑法上的先行行为，未对老班长的法益制造危险。

案例二：男朋友向女朋友提出分手，女朋友拿出剪刀威胁”你敢走我就割腕自杀”，男朋友真要走，女朋友真的割腕自杀，男朋友不救拂袖而去。男朋友没有刑法上的救助义务，因为提出分手是生活行为，不会给对方产生实质危险，割腕自杀的危险是女朋友自己导致的。

练习一：甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施防止被追尾，结果后面一辆车撞上，后车司机受伤。甲有救该司机的义务，因为甲不采取防止措施给后车制造了危险，属于先行行为，能够产生作为义务。

练习二（真题）：甲明知乙有癫痫，故意通过吵架引起乙癫痫发作，乙浑身抽搐，甲故意不救。甲有救助义务，因为甲有先行行为（故意通过吵架引起癫痫发作），乙若无人及时救助可能死亡，甲构成不作为方式的杀人。

2. 对法益对象的保护义务

对法益对象的保护义务分为特定关系和特定领域。

（1）特定关系

特定关系包括以下几种：

① 法律规定的义务

例如，父亲对自家小孩被别的小孩打时有救自己孩子的义务，这是法律规定的保护义务。

案例一（女友和母亲同时落水）：狗蛋不救母亲救了女友。狗蛋构成不作为犯罪。救女友的义务属于道德义务，救母亲的义务属于法律义务，应优先履行法律义务。不救母亲构成不作为犯罪。

案例二（老婆和老妈同时落水）：丈夫只能救一个，救了老婆不救老妈。丈夫既有救老婆的法律义务，也有救老妈的法律义务，救老婆也是法律义务。初步来说，不救老妈是不作为，制造了违法事实。但由于两个法律义务冲突，属于义务冲突（排除违法事由的一种），不应当处罚丈夫。

义务冲突的标准案例：德国教科书上的例子，家庭医生检查出男主人感染艾滋病，面临替病人保守病情的保密义务和告知女主人的义务，两份义务冲突。告知女主人后未履行保密义务，但不值得定罪，这就是义务冲突。

练习一：甲带邻居小孩去玩，小孩掉粪池。甲有救的义务，因为带人家孩子去玩就是临时监护人，监护人有救助义务。

练习二（2024年考题）：法官作出甲乙离婚的一审判决书，甲拿着判决书走出法院时乙遭遇车祸。甲有救助义务，因为判决还没生效，甲乙还是夫妻关系，法律规定夫妻之间有相互救助的义务。若离婚判决已生效，甲乙没有夫妻法律关系，甲没有救助义务。

② 基于职务、业务制度规定产生的保护义务

例如，警察有制止犯罪的义务，消防员有灭火的义务，医生有救死扶伤的义务，游泳池救生员有救溺亡危险者的义务。

练习一（2023年考题）：民警甲在辖区内酒吧喝酒，发现有人强奸乙女，甲认为自己已下班没有履行阻止义务。甲有义务，因为人民警察法规定，即使非工作时间遇到犯罪行为，警察也有阻止义务。

练习二（真题）：甲在杀乙，卫生局局长路过不阻止。卫生局局长没有阻止犯罪的义务，因为卫生局局长不是警察。但卫生局局长或医生有救死扶伤的义务，如有病人送到医院需要急救，能救故意不救，构成不作为犯罪。

③ 合同约定的特定关系

（2025年考题）顾客甲在试衣间试衣服，将手机放在柜台让店员帮忙照看，店员看到另一顾客丙偷该手机不阻止。店员有阻止义务，该义务来自合同约定（口头约定也可形成合同契约）。店员构成不作为方式的帮助犯。

④ 基于自愿救助行为产生的保护义务

自愿救助行为产生作为义务的条件是形成依赖关系。

标准案例：狗蛋看到马路边有弃婴，抱回家后发现孩子发高烧奄奄一息，不救也不送医院，孩子死在家里。狗蛋有继续救助的义务，因为抱回家形成了依赖关系，孩子的小命攥在狗蛋手里，排除了别人救的可能性。若不抱回家，不救最多是道德谴责；一旦抱回家，必须继续救助。

有救助义务不等于要养一辈子，履行程度只要求送到医院急诊室或交给民政局即可，不能见死不救。

案例一：狗蛋将弃婴抱回家后发现孩子奄奄一息，又将孩子抱回马路边后走了。狗蛋仍构成不作为犯罪，因为抱回家形成依赖关系后，救助义务履行到位的方式是交到医院，抱回马路边不算履行救助义务。

案例二：狗蛋将弃婴从路边抱到加油站后走了。狗蛋不构成不作为犯罪，因为抱到加油站是抱到了人来人往的地方，没有排除别人救的可能性，孩子未对狗蛋产生依赖关系。

案例三：狗蛋邀请铁牛到饭店吃饭，双方酒过三巡，铁牛自己喝酒（狗蛋未强劝），铁牛不胜酒力喝醉。在刑法上，狗蛋没有送铁牛回家的义务，因为请吃饭喝酒是生活行为，不会给铁牛制造危险，危险是铁牛自己喝酒导致的。但酒店有救助义务，因为酒店是特定领域的管理人，也是职务业务，酒店管理人负有妥善安顿醉酒顾客的义务。

补充情形：若狗蛋看到铁牛喝醉后，出于道德将铁牛抱上自己的车准备送回家，此时狗蛋有继续送铁牛回家的义务。因为将铁牛抱上自己的车属于自愿救助行为，且铁牛对狗蛋产生了依赖关系，帮忙需帮到底。若此时将铁牛扔到半路上，狗蛋构成不作为犯罪。

总结：路边弃婴，若抱回家则有救助义务（送医）；若抱回路边则构成不作为犯罪；若直接从路边走过不救不构成犯罪（最多道德谴责）；若抱到加油站后离开不构成犯罪。

⑤ 危险共同体

刑法上的危险共同体与民法上略有不同。例如，狗蛋与铁牛相约登珠峰，组成登山队，意味着双方愿意相互照顾，形成危险共同体，类似于口头契约。登山过程中一方有难，另一方有救助义务。

注意：必须是危险的登山，如登珠峰、登雪山等。若登的是普通山（如上海的佘山），不会形成危险共同体，一方脚崴了另一方没有刑法上的救助义务。

案例：甲乙相约打羽毛球，甲突发心脏病，乙没有刑法上的救助义务，因为打羽毛球不像登珠峰那样形成危险共同体。

（2）特定领域

特定领域产生作为义务的条件：第一，是该领域的管理人；第二，法益对象对该领域管理人形成依赖关系（只有管理人能救，没有别人能救）。

案例一（2023年真题）：卖淫女在家里招嫖，嫖客（老大爷）在嫖娼过程中心脏病突发，卖淫女准备打120但怕淫窝被发现，放下电话看着老大爷死去，后叫男朋友处理尸体。卖淫女构成不作为犯罪，因为基于特定领域，卖淫女是领域的管理人，老大爷对其形成依赖关系，只有她能救。

案例二：若老大爷把卖淫女叫到自己家里嫖娼，老大爷心脏病突发，卖淫女没有救助义务，因为这是老大爷的家，老大爷是地盘的管理人。

原理：主人救客人。在主人的地盘，客人出事，主人有救客人的义务。

案例三：狗蛋与铁牛是室友，宿舍发生火灾，铁牛受伤，狗蛋没救逃了。狗蛋没有刑法上的救助义务，因为室友之间不是主人对客人的关系，都是主人，大难临头各自飞。

案例四：狗蛋邀请高中同学借住在自己宿舍，同学晚上心脏病发作，狗蛋有救助义务，因为此时变成主人救客人的关系。

案例五（真实案件）：出租车上男乘客强奸女乘客，出租车司机有阻止义务。来源根据：特定领域（出租车司机是车主，空间领域的主人也）和职务业务（出租车司机有将乘客安全送达目的地的义务）。作为义务的来源可以是一项、两项甚至三项，来源根据越多越好，说明更需要履行该义务。

（二）作为可能性（能为）

作为可能性是指要有履行义务的能力和条件。例如，父亲有救落水孩子的义务，但父亲不会游泳且脚抽筋，没有能力救助，不能处罚他。此考点考得较少，因为太简单。

（三）不履行作为义务（不为）

不履行作为义务中有一个难点考点：结果避免发生的可能性。

刑法给人增设作为义务要有意义、有目的，即如果履行了作为义务，危害结果就不会发生。换句话说，履行作为义务要有结果避免发生的可能性。若积极努力履行作为义务，结果还是会发生，则履行该义务没有意义和价值，此时不处罚不履行行为。

标准案例（真题）：甲在车间操作不当，导致机器压伤乙，针头刺到乙胸膛鲜血直喷，题中告知乙五分钟后必死无疑。甲见此情景不救跑了，五分钟后乙死亡。甲不构成不作为犯罪。

理由：甲有救助义务（先行行为，操作不当制造危险），也有履行能力（送到医院），但不救助。然而，题中交代”濒临死亡，五分钟后必死无疑”，说明即使甲努力送医抢救也回天无力，结果没有避免发生的可能性。在此前提下，不处罚甲的不履行。

（四）等价性

构成犯罪需要定性加定量。不作为犯虽然从定性上满足”应为、能为、不为”，但还需要程度要求，即等价性。

例如，母亲不给孩子喂奶，一小时内不喂不会立马构成不作为犯罪。虽然定性上满足条件，但打击面太广。程度要求根据作为方式衡量，看能否与作为方式相等评价。

作为方式杀人如掐死孩子，需掐到孩子有实际危险才构成犯罪。同理，饿孩子也需饿到有实际危险才构成犯罪。饿一小时不算，饿一天可能构成遗弃罪，饿三天孩子生命垂危可能构成不作为的故意杀人罪既遂。

等价性起到两个作用：一是要不要定罪；二是定轻罪还是重罪。

程度判断主要根据客观危害程度和主观恶性程度。客观危害程度主要看对危险的支配程度。例如，母亲不喂养孩子，孩子的小命攥在母亲手里，母亲完全能够支配危险发展，还不救，客观危害程度很高，主观恶性也很高，持续一天可构成遗弃罪，持续三天可构成不作为的故意杀人罪。

三、总结

本讲主要讲了两个板块的知识点：

• 危害行为：主打一个”危险”，包括制造危险、生活行为未制造危险、降低危险、替代危险、被害人自陷风险。
• 不作为：最重要的是不作为的成立条件，即”应为、能为、不为”。其中最重要的是”应为”，即要有作为义务。作为义务的来源要熟练掌握，该考点要求达到熟练应用的程度。

作为义务来源的框架：

• 对危险源的监管义务（三条）：对危险物的监管义务、对他人危险行为的监管义务、自己的先行行为产生危险。
• 对法益对象的保护义务：特定关系（法律规定的义务、职务业务制度规定的义务、合同约定的义务、自愿救助行为产生的义务、危险共同体）和特定领域。

不作为犯的成立条件全部掌握后，客观要件中的”行为”就算讲完了。