一、引言：犯罪是危害行为

客观要件共有三个：行为、结果、因果关系。犯罪首先得是一个危害行为。审查案件必须按顺序审查，先看客观后看主观，如果客观要件不符合，直接无罪，后面的主观要件即使符合也不用考虑。

二、危害行为与生活行为的区分

（一）危害行为的定义

危害行为是指对法益至少制造危险的行为。只有对法益制造危险的行为，才算是危害行为。

（二）生活行为不构成危害行为

案例一：劝说跑步案

甲想杀死乙，劝说乙到马路上去跑步，希望乙被车撞死。乙去跑步，果真被车撞死。

问题：甲是否构成故意杀人罪？

答案：不构成故意杀人罪，无罪。

理由：甲是劝说行为，劝说行为不会给乙的生命法益制造实际危险，因为乙可以答应也可以不答应。真正制造危险的是乙自己，乙是自己给自己制造了危险，属于被害人自陷风险。甲的劝说行为只是一个生活行为，对法益没有制造危险，不是危害行为，直接无罪。

案例二：赠送溜冰鞋案

小芳想杀死男友狗蛋，送给狗蛋一双溜冰鞋，希望狗蛋溜冰时摔死。狗蛋溜冰，果真摔死。

问题：小芳构成什么？

答案：不构成故意杀人罪，无罪。

理由：赠送溜冰鞋是生活行为，不是危害行为。不要先考虑小芳主观上有杀人故意，先看客观，客观要件不符合直接无罪。

案例三：赠送大枣案

甲送乙一袋大枣，希望乙被噎死。乙狼吞虎咽，果真被噎死。

问题：甲如何处理？

答案：无罪。

理由：甲的赠送行为是生活行为，不是危害行为。乙是自己把自己噎死，属于被害人自陷风险，自己负责。

（三）加入危险要素后转化为危害行为

案例四：特制溜冰鞋案

小芳给狗蛋送溜冰鞋想弄死狗蛋，但这次送的溜冰鞋底层里面装了炸弹，希望狗蛋溜冰旋转时原地爆炸。果然原地爆炸，狗蛋被炸死。

结论：小芳的赠送行为制造了危险，属于危害行为，构成故意杀人罪既遂。

案例五：毒大枣案

甲给乙送的大枣里面添加了毒药，乙被毒死。

结论：甲构成故意杀人罪既遂。

三、降低危险与替代危险

（一）降低危险

降低危险的行为不是危害行为，直接无罪。

案例：推一把躲石头案

狗蛋与小芳在峨眉山山脚下欣赏风景，山顶猴子拨弄一块石头往下掉，按正常自由落体将砸中小芳头部，会当场砸死。小芳没看到，狗蛋看到，轻轻把小芳推了一把，石头砸中小芳肩膀，肩膀受伤，轻伤。事后查明狗蛋完全可以用力推开让小芳什么部位都没被砸中，但狗蛋当时心里挺坏，想让小芳肩膀受伤，以后做事没有担当，做不了灭绝师太，所以轻轻推了一把。

问题：狗蛋构成不构成故意伤害罪？

答案：不构成故意伤害罪，无罪。

理由：孤立看，轻轻推一把导致石头砸到肩膀好像制造了伤害结果，但整体看待、比较看待，如果不推一把，石头会砸到小芳头部，当场砸死。石头自由落体本来制造了致命危险，推一把导致变成了伤害危险，由致命危险降低为伤害危险，属于降低危险。降低危险在客观上是办好事，不是危害行为，危害行为要件不符合，直接无罪。

（二）替代危险

替代危险是开创了一个新的危险流，替代了原来的严重危险，本身属于危害行为，但可能基于紧急避险等排除违法事由而无罪。

案例：火场扔小孩案（德国真实案例）

狗蛋家着火，大人不在，婴儿在二楼睡觉。隔壁老王冲进火场，抱着孩子要冲出火场，发现火势太猛，抱着孩子已无法下楼，无奈之下在二楼窗户把孩子扔到院子草垛上，孩子摔成轻伤，老王自己跳下来没受伤。

问题：老王的行为如何处理？

答案：不构成故意伤害罪，无罪。

理由：扔小孩不是降低危险。要降低危险应当是把火势变得越来越小，比如拿灭火器灭火，这才叫降低危险。但老王是把小孩扔出窗外，开创了一个新的危险流，这个新危险流的危险比原来危险降低了，只是导致轻伤，替代了原来致命的危险，属于替代危险。由于开创了一个新的危险流，扔小孩行为本身就是危害行为，危害行为要件符合。但基于紧急避险排除了违法性，所以无罪。

（三）降低危险与替代危险的对比

比较项	降低危险	替代危险
相同点	效果上都把一个致命危险变成了伤害危险，最终结果都无罪
本质区别	没有开创新的危险流，只是降低原有危险的程度	开创了新的危险流，替代了原有危险
危害行为要件	不符合（打叉），不是危害行为	符合（打勾），是危害行为
无罪理由	危害行为要件不符合，直接无罪	危害行为要件符合，但基于紧急避险等排除违法事由而无罪

（四）活学活用：砍胳膊案

郭芙与杨过在小树林约会散步，毒蛇竹叶青咬了杨过手指头，毒液开始蔓延，如果蔓延到胳膊再到心脏，杨过就完了。郭芙拔出刀，抓起杨过的胳膊一刀砍下去，把杨过胳膊砍掉，变成独臂。

问题：郭芙砍这一刀属于降低危险还是替代危险？

答案：属于替代危险，因为紧急避险而无罪。

理由：如果要降低危险，应当用解药把毒药毒性往低降，这才叫降低危险。但郭芙直接把人胳膊砍了，开创了一个新的危险流，这个新危险流只是导致重伤，替代了致命危险，所以是替代危险。在危害行为要件上符合，走到排除违法事由中的紧急避险，基于紧急避险无罪。

四、被害人自陷风险

（一）核心判断步骤

做题两步走：

第一步：先判断危险的实行者、支配者是谁（被害人还是行为人）。

第二步：判断该危险实行者对危险有没有认识能力、有没有控制能力。

原理：一个人如果能认识这个危险，能控制这个危险，还支配危险往前发展，那么危险导致的结果，由他自己负责。

（二）被害人是危险的实行者、支配者

案例一：学弟跳湖案

大一男生喜欢大四学姐，疯狂追求，学姐不搭理。一天晚上学姐把学弟约到湖边，说如果敢跳进湖游到对岸，就答应做女朋友。学弟直接跳进湖里往前游，发现自己不会游泳，淹死了。学姐拍拍屁股走人，第二天湖面上飘来尸体。后来把学姐抓了要定罪。

问题：学姐是否构成故意杀人罪或过失致人死亡罪？

答案：无罪。

理由：第一步，危险的实行者、支配者是学弟，因为是他跳湖。第二步，学弟对跳湖危险有认识能力，也有控制能力（完全可以拒绝，不跳湖）。学弟能认识危险，能控制危险，还支配危险往前发展，危险导致的结果由他自己负责。学姐只是教唆被害人自陷风险，没有实施危害行为，没有制造危害结果，不构成过失致人死亡罪，无罪。

案例二：求仁得仁案（嫖娼染性病案）

狗剩明知卖淫女小美患了严重性病，两人谈好价钱，狗剩脱完衣服，卖淫女说体检报告出来，得了严重性病，问要不要算了。狗剩说箭在弦上不得不发，扑上去，结果感染梅毒、淋病。

问题：轻伤结果由卖淫女负责还是狗剩自己负责？

答案：狗剩自己负责，卖淫女不构成故意伤害罪。

理由：危险的实行者是狗剩自己。狗剩对危险有认识能力（卖淫女没有隐瞒，如实告知）。狗剩对危险有控制能力（可以拒绝）。狗剩能认识危险，能控制危险，还实行危险、支配危险往前发展，危险导致的伤害结果由他自己负责。卖淫女不构成故意伤害罪，但构成传播性病罪（分则内容）。

案例三：放火后救人案

甲放火烧乙家，乙不在家，乙的小孩在家。乙回家看到家里着火，知道孩子在里面，奋不顾身冲进去救孩子，结果被烧死。

问题：死亡结果谁负责？

答案：甲负责，甲构成放火罪并对死亡结果负责。

理由：导致乙被烧死的危险实行者不是甲，而是乙自己。甲放火时乙不在家，甲的放火对乙没有制造危险，只是对屋内小孩制造危险。乙自己冲进火场被烧死，乙是危险的实行者。乙对危险有认识能力，但认为没有控制能力（因为要救小孩，不能袖手旁观），所以不能让乙自己负责，死亡结果由甲负责。

案例四：放火后救现金案

甲放火烧乙家，乙回家看到着火，知道家里没有小孩，但有5000元现金，为救5000元现金奋不顾身冲进去，被烧死。

问题：死亡结果谁负责？

答案：乙自己负责，甲对死亡结果不负责。

理由：面对5000块现金和面对小孩不一样，救5000块现金不能不要命，乙可以不冲进去。乙冲进去救普通物品，属于异常行为，应当自己负责。这是观点展示中的多数说。

（三）多数说与少数说：救援者死亡结果的责任归属

多数说：不看救援者的身份，只看被救对象的性质。

如果被救对象是救人或者救贵重物品（如珍贵文物、重要文件），救援者被烧死，死亡结果由放火者负责。

如果被救对象是普通物品（如5000元现金），救援者被烧死，由救援者自己负责，放火人不负责。

即使救援者是消防队员、邻居或无关第三人，结论也一样。邻居冲进火场救小孩被烧死，死亡结果由放火人负责；邻居冲进火场救5000元现金被烧死，由邻居自己负责。这是基于社会主义价值观和见义勇为行为的保护。

（四）行为人是危险的实行者

案例一：绑绳救妻案

乙女因违法行为被警察带到派出所三楼临时关押。丈夫甲为救乙，经乙同意，爬到三楼，给乙腰间绑了一个绳子，把乙往下吊，乙同意。结果绳子断裂，乙被摔死。

问题：死亡结果由乙负责还是丈夫负责？

答案：丈夫负责。

理由：危险的实行者是行为人丈夫，因为是他绑绳子、往下放。丈夫对危险有认识能力，也有控制能力（可以不这么干）。丈夫能认识危险，能控制危险，还支配危险往前发展，危险导致的结果由行为人自己负责。丈夫可以构成过失致人死亡罪。

反驳理由：第一，妻子同意只是同意丈夫冒险，并不是同意丈夫要自己的命。第二，即使妻子同意放弃生命，这个承诺也是无效的（被害人承诺问题，后面专门讲）。

案例二：醉驾送女友案

一对男女朋友参加聚会吃饭，散场时女朋友让男朋友开车送她回家。男朋友说已经喝高了，不能开车，给叫网约车。女朋友觉得在众人面前没面子，说不送就就地分手。男朋友吓得上车醉驾，因醉驾意识不清酿成车祸，导致车上女朋友死亡。

问题：女朋友的死亡结果谁负责？

答案：男朋友负责，构成交通肇事罪，同时构成危险驾驶罪。

理由：第一步，危险的实行者是行为人男友，因为他是开车的人。第二步，男友对危险有认识能力（知道自己喝高了），也有控制能力（完全可以拒绝，分手就分手）。男友能认识危险，能控制危险，还支配危险往前发展，危险导致的结果由行为人自己负责。不能说女朋友”no zuo no die”所以女朋友自己负责，必须按两步走分析。

五、做题方法论：凭技巧而非凭感觉

（一）两种做题方法

凭感觉：凭朴素的正义感、道德直觉。有的题能做对，但不能保证所有题做对，答对率不能稳步提高，答错率不能稳步降低。主观题无法写出理由。

凭技巧：按步骤一步一步去做题。虽然麻烦一点，但答对率可以稳步提高，答错率可以稳步降低。主观题能写出理由。

（二）专业直觉的培养

直觉分为两种：道德直觉和法律专业直觉。道德直觉一般老百姓都有，不用专门培养。法律专业直觉是通过长期的技巧性训练、专业训练，最后形成的一种专业直觉。

如同打台球：业余选手凭感觉大力出奇迹，偶尔能蒙对，但不能形成稳步的准确率。专业选手通过技巧训练，每天练每个动作，一步一步纠正，形成肌肉记忆，即专业感觉、专业直觉。正式比赛时不需要想第一步怎么架杆、第二步怎么瞄点，直接凭专业感觉完成。

刑法考试三小时断300个案，有限时间内没法靠技巧一步一步分析，只能靠专业感觉。但专业感觉来自平时技巧训练。平时按技巧一步一步练，考场上练出专业直觉，三小时断300个案。

结论：上考场不能靠道德直觉，要靠平时技巧训练得出的专业直觉。到了主观题，因为有专业直觉是通过专业技巧练的，所以也能写出理由。

（三）核心口诀

有罪的理由都是相同的，但无罪的理由各有各的不同。如同托尔斯泰《安娜·卡列尼娜》开篇：幸福的家庭都是相同的，不幸的家庭各有各的不幸。

在四要件犯罪构成体系中，有罪是全部符合；无罪是在某一个地方打叉，但到底是哪一块打叉，一定要搞清楚，这才是技术分析。应试还得技术流，要严格的逻辑推导，不能囫囵吞枣。