一、刑法的基本原则

刑法的基本原则共有三个，其中第三个是刑法面前人人平等原则，本节重点讲解罪刑法定原则和罪刑相适应原则。

（一）罪刑法定原则

1. 含义与核心要求

罪刑法定原则被称为刑法的铁则，其核心含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

该原则要求在司法实践中，当案件发生且舆论认为应当定罪时，法官必须严格依照刑法典规定进行裁判。若刑法未将某种行为规定为犯罪，即使社会舆论压力巨大，法官也应当坚持无罪认定，以保障人权。

2. 典型案例：串通拍卖行为的定性

在拍卖会上，行为人组织多人串通拍卖。我国刑法典未规定串通拍卖罪，但规定了串通投标罪。有观点认为，因性质恶劣且拍卖与投标性质相近，可以类推适用串通投标罪。

根据罪刑法定原则，该观点属于类推解释，应当被禁止。拍卖与投标是性质完全不同的两种活动，将拍卖解释为投标违反了罪刑法定原则。因此，不能对串通拍卖行为定罪。

3. 思想基础

罪刑法定原则的思想基础有两个：

• 民主主义：将何种行为规定为犯罪、配置何种法定刑，关乎国民生杀予夺，只能由民主产生的立法机关决定。在我国，刑法的制定和修订权属于全国人大及其常委会。国务院、司法部、最高人民法院、最高人民检察院、地方性人大均无权制定或修改刑法。最高人民法院和最高人民检察院仅有法律解释权，没有立法权。
• 自由主义（尊重人权主义/保障人权）：保障人的行动自由，要求给国民提供预测可能性，即明确知晓何种行为不构成犯罪。法律红线必须清晰划定，红线以外即为自由空间。如果行为有罪无罪处于不确定状态，国民将不敢实施该行为，自由便受到侵害。

4. 基本内容

由上述思想基础可推导出罪刑法定原则的具体内容：

（1）成文的罪刑法定原则

刑法必须成文，禁止习惯法。习惯法不成文、不明确，无法给国民提供稳定预期。

民法与刑法在此方面存在区别：民法处理平等主体之间的人身财产纠纷，主打意思自治原则，当事人可以约定适用交易惯例或习惯；刑法处理的是国家公诉机关与犯罪嫌疑人之间的关系，不是平等主体关系，因此必须严格法定，禁止习惯法适用。

（2）法律主义

此处的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。只有全国人大及其常委会有权制定刑法。

（3）事前的罪刑法定原则

禁止溯及既往，即禁止用行为后出台的新法律处罚行为时未被规定为犯罪的行为。这是时间效力问题，后文将专门讲解。

（4）严格的罪刑法定原则

禁止类推解释，因为类推解释扯得太远，使国民没有稳定预期。例如将女性解释成男性、将拍卖解释成投标，均属于被禁止的类推解释。

例外：不禁止有利于被告人的类推解释。因为罪刑法定原则的最高任务是保障人权，有利于被告人的类推解释同样起到保障人权的作用，因此例外不禁止。

（5）确定的罪刑法定原则

包含两个层面的要求：

• 明确性：条文规定必须相对明确，不能过于模糊。旧刑法中的流氓罪因规定模糊而被废除，因其容易成为口袋罪，什么行为都能往里装。
• 谦抑性（补充性）：刑法是最严厉的制裁措施，必须保持谦虚、谦卑的姿态，不能轻易使用，不能冲到第一线解决社会纠纷。发生社会矛盾时，应当先由民法调整，民法无法解决时由行政法调整，行政法仍无法解决时再由刑法介入。刑法如同板凳队员或原子弹，是最后手段。

5. 民法与刑法的关系：低位阶与高位阶

民法与刑法不是对立排斥关系，不是择一关系（非此即彼），而是低位阶与高位阶的关系。

在适用顺序上，民法是低位阶，刑法是高位阶。具体表现为：

• 若行为仅构成轻微伤：民法可以按侵权行为处理（赔礼道歉、恢复原状、赔偿损失），但刑法无法介入（故意伤害罪要求轻伤以上）。此时只能由民法管辖。
• 若行为构成轻伤或重伤：民法依然可以按侵权行为处理，但刑法此时也能管辖（符合故意伤害罪构成要件）。按照就高不就低原则，最终由刑法管辖，民事部分通过刑事附带民事诉讼解决。
• 若行为造成死亡：民法上仍属侵权行为，但刑法上构成故意杀人罪，最终由刑法管辖。

典型案例：许霆案

许霆利用ATM机故障取走17万元现金后逃跑。律师辩护意见认为该行为最多属于民法上的不当得利，因此无罪。

该辩护意见不成立。民法上的不当得利与刑法上的犯罪不是对立排斥关系。许霆的行为在民法上确实构成不当得利，但同时符合刑法上盗窃罪的构成要件：ATM机内的钱属于银行，许霆以非法手段将其转移为自己所有，构成盗窃罪。因此可以认定盗窃罪。

行政法与刑法的关系

行政法与刑法同样是低位阶与高位阶的关系。例如治安管理处罚法与刑法在定性上可能相同，仅在程度上不同：

• 将人打成轻微伤：民法上构成侵权，行政法上可处行政拘留（如15天），但刑法无法介入（未达轻伤标准）。
• 将人打成轻伤或重伤：民法上仍属侵权，行政法上仍违反治安管理处罚法，但此时已符合刑法故意伤害罪标准，按照就高不就低原则，应当定故意伤害罪，不再给予治安管理处罚。

（二）罪刑相适应原则

1. 含义

罪刑相适应原则也称罪刑均衡原则，核心要求是重罪重判、轻罪轻判，即罪与刑必须相适应。

2. 量刑依据

量刑依据分为两个维度：

类型	针对对象	考量指标
报应型	已然的犯罪事实	客观危害性、主观恶性（如故意与过失的区分，故意恶性大于过失）
预防型	未然的事实	人身危险性（再犯可能性）

案例一：自首制度

刑法规定，自动投案并如实供述的属于自首，可以从宽处罚。从宽处罚的量刑依据是人身危险性（再犯可能性）降低：行为人能够自动投案、如实供述，说明真正悔罪，未来犯罪可能性减小。

案例二：入户抢劫

普通抢劫量刑为三年至十年有期徒刑；入户抢劫起步价为十年有期徒刑，最高可至死刑。加重处罚的原因是客观危害性升高：入户抢劫比普通抢劫多出一个法益侵害——非法侵入住宅。家庭是个人安定的港湾和最后的堡垒，攻破家庭造成的不安全感极大，因此客观危害性太大，应当加重处罚。

二、刑法的效力

刑法的效力分为空间效力和时间效力。

（一）空间效力

1. 属地管辖原则

犯罪地发生在中国境内的，适用属地管辖原则。中国领域包括领土、领水、领空，以及悬挂中国国旗的航空器和船只（旗国主义）。

注意：旗国主义仅适用于航空器和船只，不适用于国际列车、国际长途汽车等交通工具。例如国际列车开到某国境内发生案件，由该国属地管辖，而非列车所属国管辖。

属地管辖中的”地”既包括行为地，也包括结果地。只要行为地或结果地之一在中国境内，全案中国刑法均可管辖。行为地包括实行行为地、教唆行为地、帮助行为地、预备行为地；结果地包括整体结果地、部分犯罪人的结果地、实害结果地、危险结果地等。

典型案例：张子强案

香港黑社会头目张子强策划炸毁香港监狱，其从广东汕头购买炸药。虽然爆炸目标在香港，但购买炸药属于爆炸罪的预备行为，预备行为地（汕头）在内地，因此内地警方可以依据属地管辖原则对其管辖，最终判处死刑。

2. 属人管辖原则

中国公民在境外犯罪的，中国刑法可以管辖。但有两个例外：

• 若所犯为轻罪（一般指判处三年以下有期徒刑），可以不追究（注意：是可以不追究，不是必须不追究）。
• 若该中国公民是国家工作人员或军人，在境外犯罪一律追究，必须追究。

3. 保护管辖原则

外国人在境外对中国政府或中国公民犯罪的，中国刑法可以管辖。适用保护管辖需满足两个条件：

• 所犯之罪必须是重罪（最低刑为三年以上）。
• 符合双重犯罪原则：犯罪地法律也规定该行为构成犯罪。

例如：中国女留学生在美国被绑架杀害，中国刑法和美国刑法均有绑架罪、杀人罪，符合双重犯罪原则，中国可以管辖。

反例：美国人在拉斯维加斯开设赌场，因当地法律允许开设赌场，不构成犯罪，不符合双重犯罪原则，中国刑法不能对其定开设赌场罪。

4. 普遍管辖原则

针对国际犯罪，如劫持航空器罪、跨国贩毒、跨国贩卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动犯罪等。适用条件：

• 我国缔结或参加了相关国际公约；
• 我国刑法已将此类行为规定为犯罪；
• 犯罪人出现在我国领域内；
• 我国配合国际刑警组织等机构的抓捕义务。

若我国法院开庭审理，适用的是我国刑法，而非国际公约（国际公约已转化为我国刑法内容）。

5. 管辖权竞合

当多个国家依据不同原则均可管辖同一案件时，发生管辖权竞合。解决原则为国际协议，基本原则是方便调查原则——谁方便调查谁优先管辖。一般而言，属地管辖优先，因为案发地国家便于搜集证据。

典型案例：金正男案

朝鲜公民金正男在马来西亚机场被两名越南籍女子杀害。各国管辖权分析如下：

• 马来西亚：依据属地管辖原则，案件发生在马来西亚境内。
• 越南：依据属人管辖原则，行为人是越南籍公民。
• 朝鲜：依据保护管辖原则，受害人是朝鲜公民。

三个国家均可管辖，一般由马来西亚优先管辖（案发地，方便调查）。

（二）时间效力

1. 从旧兼从轻原则

刑法时间效力的核心原则是从旧兼从轻原则。其原理基于罪刑法定原则：行为人在实施行为时只能依据当时的法律判断行为性质，若依据事后新法处罚，则破坏了国民的预测可能性和稳定预期。

典型案例：组织考试作弊罪

行为人在2015年7月组织高考作弊，2015年11月1日刑法增设组织考试作弊罪。若适用新法，行为人有罪；若适用行为时旧法，行为人无罪。根据从旧兼从轻原则，应当适用旧法，认定无罪。

原则与例外：

• 原则：从旧，即适用行为时的法律（旧法）。
• 例外：从轻，即若适用新法对被告人更有利（处罚更轻），则适用新法。
• 有利于被告人的溯及既往：例外不禁止。因为罪刑法定原则的最高任务是保障人权，有利于被告人的溯及既往同样起到保障人权的作用。

2. 适用对象：未决犯

从旧兼从轻原则仅适用于未判决的案件（未决犯）。判决已生效的案件（已决犯），不存在时间效力问题。

3. 再审案件的特殊规定

按照审判监督程序重新审判的案件（再审案件），即使判决已生效，司法解释明确规定：再审案件只能适用行为时的法律，即只有从旧，没有从轻，也没有从新。即使新法对被告人更有利，也不能适用新法。

4. 司法解释的时间效力

司法解释的时间效力规则如下：

• 行为时没有司法解释，审判时有司法解释的，按照司法解释办理。
• 行为时有司法解释，审判时又有新的司法解释的，从旧兼从轻。

三、第一讲重点回顾

第一讲刑法论（刑法概论）的核心考点包括：

• 五星级考点：扩大解释与类推解释的区分（几乎年年考，需不断积累素材）。
• 罪刑法定原则：重点掌握国民的预测可能性原理，保障国民自由与稳定预期，由此派生诸多具体内容。
• 时间效力：重点掌握从旧兼从轻原则。
• 空间效力：重点掌握属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖四个管辖原则。